Antilavado de Dinero: Consideraciones sobre el marco legal para empresas del mercado europeo

Consideraciones sobre el marco legal para empresas del mercado europeo

 La Comisión Europea propuso hace unos días nuevas normas relativas al Derecho de sociedades para facilitar la fusión, la escisión o el traslado de empresas dentro del mercado único. Las nuevas normas también garantizarán la prevención del abuso fiscal y la protección de los derechos de los trabajadores. Las normas estimularán el potencial de crecimiento de las empresas europeas mediante la digitalización del proceso de creación y gestión de una empresa

El vicepresidente primero, Frans Timmermans, indicaba “En nuestra próspero mercado único de la UE, las empresas tienen la libertad de circular y crecer, pero esto debe hacerse de forma justa. La propuesta establece procedimientos claros para las empresas, con salvaguardias sólidas para proteger los derechos los trabajadores y, por primera vez, para evitar los montajes artificiales con fines de evasión fiscal y otras prácticas abusivas”.

Por su parte, la comisaria de Justicia, Consumidores e Igualdad de Género, Věra Jourová, declaraba que “Con demasiada frecuencia se impide a las empresas europeas buscar oportunidades de negocio en el extranjero. Quiero cambiar esta situación y modernizar las normas del Derecho de sociedades. En primer lugar, deseo más soluciones online para las empresas europeas a fin de ahorrar costes y tiempo. En segundo lugar, deseo ofrecer a los empresarios honrados la elección del lugar para hacer negocios y de la manera de ampliar o reorganizar sus actividades”.

La propuesta establece procedimientos comunes a nivel de la UE sobre la manera en que una empresa puede trasladarse de un país a otro de la UE, fusionarse o escindirse en dos o más nuevas entidades en diferentes Estados.

Para Segismundo Álvarez, notario, “aunque se introducen algunas modificaciones en el procedimiento de fusión transfronteriza, la verdadera novedad de la propuesta 2018/0114 consiste en la armonización a través de una directiva de las escisiones transfronterizas y del traslado internacional de domicilio social (o transformación transfronteriza). Estas operaciones habían sido amparadas por el TJUE (casos Cartesio, Vale, Polbud, Sevic) pero al no tener una regulación armonizada en los distintos estados, su procedimiento implicaba graves incertidumbres”.

Al mismo tiempo destaca que “en relación la regulación de la escisión, llama la atención que se limita al supuesto de creación de nuevas sociedades, excluyendo que las beneficiarias sean sociedades ya existentes (escisión- fusión), aunque la razón para ello -los mayores riesgos para los interesados- no es muy convincente. Los riesgos que plantea la confusión de patrimonios con las sociedades existentes están contemplados ya en la regulación de la fusión transfronteriza, por lo que no debía haber problema en aplicar las mismas cautelas a la escisión”.

Desde la Comisión se advierte que hay una sentencia que ha creado jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, en ella se indica que las empresas podrán trasladar su sede de un Estado miembro a otro siguiendo un procedimiento simplificado. “

En realidad la sentencia a la que se refiere (caso Polbud) no es la primera que reconoce al posibilidad de trasladar el domicilio social a otro Estado miembro, pues ya había sido reconocido en los casos Cartesio y Vale. La novedad es que ahora el TJUE admite que se haga aunque la sociedad no vaya a realizar ninguna actividad económica en el Estado de destino”, destaca Álvarez.

Las nuevas normas sobre las conversiones y las escisiones transfronterizas incluirán ahora también medidas específicas que ayudarán a las autoridades nacionales a luchar contra las prácticas abusivas.

Los traslados de este tipo incluirán salvaguardias eficaces contra los montajes abusivos para eludir la legislación tributaria, perjudicar los derechos de los trabajadores o poner en peligro los intereses de los acreedores o de los accionistas minoritarios. En tales casos, la autoridad nacional del Estado miembro de partida interrumpirá la operación incluso antes de que pueda tener lugar el traslado.

A juicio de nuestro experto, “para las dos nuevas operaciones reguladas el procedimiento parte del esquema de la fusión transfronteriza (proyecto, publicidad, acuerdo de Junta, inscripción). La principal especialidad, que ya ha empezado a concentrar el debate sobre la propuesta, es la exigencia en estos casos de un informe de experto independiente sobre la “la exactitud del proyecto e informes”.

Ese informe, para Álvarez, “debe permitir a la autoridad competente para certificar el cumplimiento de los requisitos nacionales decidir además si el traslado es un “arreglo artificial destinado a obtener ventajas impositivas indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los empleados, acreedores o socios minoritarios.”

Álvarez subraya que “aunque el fin de evitar los abusos es razonable, no parece que el mecanismo elegido sea el adecuado. Por una parte, porque supone un coste temporal y económico excesivo, y por otra porque realizar un control ex ante de la intención de defraudar al fisco o a terceros es extraordinariamente difícil. Aunque el informe se excluye para las pequeñas y micro empresas, la autoridad debe hacer el juicio en todo caso, lo que va a suponer una gran incertidumbre sobre la viabilidad y el plazo de estas operaciones”.

Para este jurista habría que buscar otra solución “A mi juicio, este sistema crea costes e incertidumbre sin evitar el abuso, por lo que debe ser sustituido por una norma anti fraude que implique la posibilidad de un control ex post”.

Registro de empresas online
En la actualidad solo hay 17 Estados miembros que ofrezcan un procedimiento íntegramente online para el registro de sociedades. Con arreglo a las nuevas normas, las empresas podrán inscribirse, establecer nuevas sucursales o presentar documentos en el registro mercantil en línea en todos los Estados miembros. La digitalización hace que el proceso de creación de una empresa sea más rentable y eficaz indican desde la UE

Para prevenir el fraude y las prácticas abusivas, las autoridades nacionales podrán basarse recíprocamente en sus datos sobre los directivos inhabilitados. Si sospechan de la existencia de un fraude, las autoridades seguirán pudiendo solicitar la presencia física de los propietarios de la empresa. También podrán exigir la participación de agentes acreditados, tales como los notarios, en el proceso.

La constitución totalmente telemática no es una necesidad para los emprendedores, al menos en España en que es posible constituir sociedades en menos de 24 horas a través del sistema CIRCE

En opinión de Álvarez “Le obligaría a los Estados a admitir la constitución de sociedades y creación de sucursales por vía telemática, sin necesidad de presencia física del constituyente o sus representantes, a través de la utilización de sistemas de identificación electrónica del Reglamento (EU) 910/2014”.

Al mismo tiempo señala que “los Estados podrán mantener la intervención notarial en el proceso (pero sin necesidad de comparecencia física) y establecer excepciones para supuestos de sospecha de fraude. Aunque sin duda la intención es buena, la implementación de sistemas que garanticen adecuadamente la identidad y capacidad de los que constituyen la sociedad, el control del blanqueo de capitales, y el adecuado asesoramiento de los interesados, planteará en la práctica problemas importantes”.

Por último señala que “la constitución totalmente telemática no es una verdadera necesidad para los emprendedores, al menos en España en que es posible constituir sociedades en menos de 24 horas a través del sistema CIRCE, y por un coste muy reducido. Los verdaderos obstáculos que se encuentran son los costes de mantenimiento de las sociedades por las obligaciones fiscales y registrales y sobre todo el coste de Seguridad Social de los administradores. Las ventajas de este sistema no está claro que compensen los riesgos que puede plantear”.

ALD/Confilegal

 

02/05/2018