El Senado australiano emitió el 28 de marzo su tan esperado informe sobre sobornos extranjeros. El informe respalda las recientes propuestas del gobierno para introducir Acuerdos de Enjuiciamiento Diferido y un delito corporativo de "no prevención de la corrupción", al tiempo que se fortalece la protección de los denunciantes.

Sin embargo, desafía la política gubernamental existente en un tema crucial: pide la abolición de la excepción en virtud de la ley antisoborno de Australia para los pagos de facilitación.

La Sección 70.4 del Código Penal australiano actualmente excluye los pagos de facilitación del delito de soborno extranjero. Haciéndose eco de la FCPA, la define como pagos "con el único o dominante propósito de acelerar o asegurar el desempeño de una acción rutinaria del gobierno de naturaleza menor".

El informe del Senado argumenta que este enfoque es inaceptable. Exige "un período de transición para permitir que las empresas y las personas ajusten sus prácticas y procedimientos comerciales". A partir de entonces, los pagos de facilitación extranjera deberían, para fines legales, ser tratados como sobornos.

Dependiendo de la respuesta del gobierno, tomará tiempo redactar una nueva legislación. Sin embargo, el informe envía un mensaje claro a las empresas australianas. En la medida en que todavía realicen pagos de facilitación en sus transacciones comerciales internacionales, deben prepararse para el cambio.

El informe fue emitido por el Comité de Referencias de Economía del Senado. El comité comenzó su investigación en mayo de 2015, y luego de las elecciones federales de julio de 2016, se reconstituyó en octubre de 2016. Recibió testimonios escritos y orales de una amplia variedad de representantes gubernamentales, empresariales y de la sociedad civil.

En su análisis, el comité observó que la OCDE había destacado el impacto "corrosivo" de los pagos de facilitación y, desde 2009, había pedido a los estados miembros que revisaran sus políticas para "combatir el fenómeno". Estados Unidos y Nueva Zelanda conservan sus propias excepciones de pagos de facilitación. Sin embargo, otros países comparativos, especialmente el Reino Unido y Canadá, no lo hacen. Además, muchas empresas y reguladores luchan por determinar si las transacciones específicas cumplen con la definición de pagos de facilitación del Código Penal australiano.

El bufete de abogados australiano King & Wood Mallesons declaró que se trataba de "uno de los problemas [conceptualmente] más complejos que surgen de la legislación antisoborno australiana". Tales cuestiones de definición nunca se han probado en un tribunal australiano.

A pesar de estos problemas, el comité escuchó a varios testigos que quieren mantener la excepción. Por ejemplo, el Grupo de la Industria Minera Australia-África ( AAMIG) argumentó que las empresas más pequeñas que operan en mercados de alto riesgo "no tienen el capital político para influir en los funcionarios del gobierno del país anfitrión para llevar a cabo sus tareas". En una nota similar, el Consejo de Exportación de Australia argumentó que las pequeñas y medianas empresas se encuentran en una "desventaja específica" cuando se enfrentan a tales demandas, y abolir la defensa de pagos de facilitación tendría un "efecto desproporcionadamente adverso" sobre ellas.

Sin embargo, la mayoría de los testigos pidieron la derogación de la defensa. La International Bar Association citó un discurso del juez Terence Cole que decía: "Las leyes que permiten tales pagos y los hacen deducibles de impuestos borran la línea brillante entre la conducta permisible y la no permisible".

Robert Wyld, del bufete Johnson Winter & Slattery argumentó que la facilitación los pagos deben prohibirse con "sin excepciones".

Representando al Director de Procesos Públicos del Commonwealth (CDPP), Shane Kirne explicó correctamente que pocas compañías tenían registros de pagos de facilitación a un estándar que cumpliría con los estrictos requisitos de informes del Código Penal. En un lenguaje más colorido, agregó que las empresas "probablemente no sobornen a un funcionario extranjero" en la cuenta de gastos ".

Muchos representantes comerciales estuvieron de acuerdo con tales puntos de vista. BHP Billiton señaló que debido a la naturaleza internacional de su negocio, ya estaba sujeto a las leyes del Reino Unido y otras leyes que prohíben los pagos de facilitación. Woodside Petroleum dijo que una política de permitir tales pagos "ayuda a mantener un entorno en el cual el soborno puede echar raíces y florecer". Nuestra opinión, que fue transmitida al comité durante la investigación, es que los pagos de facilitación son sobornos y deben tratarse en consecuencia . De lo contrario, envía un mensaje mixto a las empresas y a la comunidad.

Las conclusiones generales del comité son claras. Acepta la opinión de que los pagos de facilitación "no son materialmente diferentes" de los pequeños sobornos. Está "profundamente preocupado y decepcionado" de que el gobierno aún no haya tomado medidas legislativas en esta área. Ahora esto necesita cambiar.

ALD/FCPA

 

11/04/2018